Consejería de Economía y Empleo
C/ Coronel Aranda nº 2
33005 Oviedo
La Coordinadora Ecoloxista d’Asturies, con domicilio a efecto de notificaciones en la calle Padre Teral nº 26 –Q de Villalegre en Avilés, entidad inscrita en el registro de Asociaciones del Principado de Asturias con el nº 34 sección segunda, con CIF 33247891, y en su representación Don Fructuoso Pontigo Concha, con DNI 11393200N, en relación con la modificación del Decreto 48/2008, de 15 de mayo, sobre procedimientos para la autorización de parques eólicos por el Principado de Asturias operada a medio del Decreto 216/2012, de 23 de octubre (BOPA nº 250 de 27 de octubre de 2012),
EXPONGO:
Primero.- Establece el Decreto 216/2012 en su Disposición adicional segunda: Reparaciones y repotenciaciones de los parques eólicos regulados por el Decreto 13/1999, de 11 de marzo, por el que se regula el procedimiento para la instalación de parques eólicos en el Principado de Asturias, que “La zonificación determinada en el Anexo de este decreto, no se aplicará a las reparaciones y repotenciaciones de los parques eólicos cuya tramitación y puesta en servicio se haya realizado al amparo del Decreto 13/1999, de 11 de marzo, por el que se regula el procedimiento para la instalación de parques eólicos en el Principado de Asturias.”
Resulta del referido Anexo del Decreto 43/2008, de 15 de mayo, el establecimiento de una concreta ZONIFICACIÓN que es la que sigue:
Zona de exclusión: la que se describe en las Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el Aprovechamiento de la Energía Eólica del Principado de Asturias y se cartografía en el plano de zonificación que acompaña a dichas Directrices con carácter de plano de ordenación. Dicha zona de exclusión incluye:
a) La totalidad de las áreas que se relacionan acontinuación:
1.ª Zonas de exclusión de interés arqueológico: aquellas en las que se constata la existencia de bienes culturales pertenecientes a alguna de las categorías previstas en la Ley 1/2001,de 6 de marzo, de Patrimonio Cultural que, previsiblemente,serán afectados por las obras o infraestructuras del parque eólico.
Estas zonas son las siguientes:
– Cordal de Porcabezas (concejos de Belmonte de Miranda y Grado).
– Sierra Plana de La Borbolla (Llanes).
– Monte Areo (Gijón y Carreño).
– Sierra del Palo (Allande y Tineo), desde el puerto del Palo hasta Peña Formiguera.
A las que se añaden las zonas de interés arqueológico incorporadas en la Directriz 11.ª de las Directrices, incluyendo:
– Monte Monsacro en su integridad (Mieres, Riosa y Morcín), por la presencia de dos ermitas románicas (Santiago y La Magdalena) declaradas Bienes de Interés Cultural en 1992.
– Cordal de la Cuba (divisorio entre Mieres y Riosa), por densidad de necrópolis tumulares y el entorno de interés etnográfico del valle de Gallegos.
– Llomba de Sariego (divisoria entre Sariego y Villaviciosa), desde el Picu Fariu al Altu la Corolla por densidad de necrópolis tumulares, el entorno del Valle de
Valdediós, con cinco monumentos declarados Bienes de Interés Cultural (San Salvador de Valdediós, Santa María de Valdediós, Santa María de Arbazal, San Andrés de Valdebárzana, San Juan de Camoca) y lapresencia del Camino de Santiago.
– Líneas de cumbres del valle de Valdediós, cordal de Peón al Oeste, Llomba de Sariego al sur, Monte Arbazal-Lloses al Este.
12030 BOLETÍN OFICIAL DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS núm. 128 3-VI-2008
– Monte la Coroña del Castru (Cabranes), por la presencia del castro La Coroña del Castru.
– Montes de la Forcada, Cantogrande y La Cogolla (Nava), por la presencia de tres castros en las respectivas cumbres formando alineación con la Coroña del
Castru.
– Monte el Llanón, Picu Cierru y La Matiella, de la Mafalla (Candamo) por la densidad de necrópolis, presencia de castros de El Picu, L’Águila y La Matiella.
– Entornos de los bienes cuya incoación como bienes de interés cultural ha sido acordada por el Consejo del Patrimonio Cultural de Asturias, explotaciones mineras romanas de A Freitarbosa, A Freita, las necrópolis tubulares de Carondio y la vía histórica de la Carreiriega de los Gallegos.
2.ª Zonas de exclusión de interés faunístico: aquellas en las que existen áreas de cría o refugio de especies sensibles.
Una parte de estas zonas se integran en los espacios protegidos, por lo que no se enumeran específicamente. Estas zonas son las siguientes:
– Zonas de interés ornitológico: Ría del Eo (incluida en la Reserva Natural Parcial de la Ría del Eo).
– Zonas de refugio y cría del oso pardo: Peñas de Sobia(Teverga y Quirós), desde el Puerto Ventana hacia el Norte pasando por La Mostayal (Quirós) y hasta el Pco Loral (1.247 m), en Yernes y Tameza; sierras de La Cabra y Dagüeño (incluida en el Parque Natural de Somiedo) y resto del concejo de Degaña.
– mite del concejo de Ponga con León (conocido comoSierra de Fares).
3.ª Zonas de exclusión de espacios protegidos: las zonas de exclusión de espacios protegidos, a las que se añaden algunas categorías urbanísticas, son las siguientes:
– Parque Nacional de los Picos de Europa.
– Parques Naturales: Parque Natural de Somiedo, incluyendolas sierras de la Serrantina, La Cabra y Dagüeño;Parque Natural de Redes; Parque Natural de las Fuentes del Narcea, Degaña e Ibias, Parque Natural de Ponga y Parque Natural de Las Ubiñas – La Mesa.
– Reservas Naturales: Reserva Natural Integral de Muniellos;Reserva Natural Parcial de Peloño; Reserva Natural Parcial del Cueto de Arbás, integrada en el Parque Natural de las Fuentes del Narcea, Degaña e Ibias; Reserva Natural Parcial de Barayo; Reserva Natural Parcial de la Ría de Villaviciosa, incluyendo la zona periférica de protección y Reserva Natural Parcial de la Ría del Eo, incluyendo la zona periférica de Protección.
– Paisajes Protegidos: Paisaje Protegido de la Costa Occidental,Paisaje Protegido del Cabo Peñas y Paisaje, Protegido de la Costa Oriental.
4.ª Suelo no urbanizable de costas, allí donde esté definido en la normativa urbanística municipal. Si la normativa municipal no lo define, se tendrá en cuenta lo dispuesto en el artículo tercero del Decreto 107/1993, de 16 de diciembre, por el que se aprueban las directrices subregionales de ordenación delterritorio para la franja costera.
5.ª Zonas de exclusión de interés forestal: las zonas de exclusiónde interés forestal son los siguientes montes: Valsera (Cudillero), Peloño (Ponga), Monteagudo (Pravia), Rodoiros (Valdés), Pedredos y otros (Valdés), El Grande (Teverga), sierra de Armallán (Tineo), cordal de Peón (Villaviciosa),Campa de Arbazal (Villaviciosa), Navariegos (Degaña), Cuenca y Roncada (Ponga), Rasa de Luces (Colunga), todos los montes de utilidad pública de Caso y Sobrescobio, cordal de Berducedo (Allande), Bedramón (Allande), Bufarán (Candamo), Argoma y Pascual (Cudillero) y todos los montes de utilidad pública que conforman la sierra del Aramo (Quirós,Riosa, Morcín).
b) La totalidad de las Zonas de Especial Protección para las Aves (ZEPAs), y los Lugares de Importancia Comunitaria (LICs), que figuran en la lista incluida en la Decisión de la Comisión de fecha 7 de diciembre de 2004, por la que se aprueba, de conformidad con la Directiva 92/43/CEE del Consejo, la lista de lugares de importancia comunitaria de la región biogeográfica atlántica, publicada en el Diario Oficialde la Unión Europea de fecha 29 de diciembre de 2004.
c) La práctica totalidad de la franja costera de Asturias, hasta la coronación de las sierras litorales, excluyéndose únicamente las zonas industriales del centro de la región.
d) Todas aquellas áreas del territorio en las que, de acuerdo con los análisis ambientales incorporados a las Directrices, se considera que la instalación de infraestructuras eólicas tendría impactos ambientales más significativos.
La zona de exclusión no se considera adecuada para el desarrollo de actividades eólicas, pudiendo autorizarse exclusivamente la instalación de pequeños dispositivos eólicos que suplan deficiencias en el abastecimiento. También podrán ser autorizados aprovechamientos eólicos en áreas límite entre zonas de exclusión y no exclusión, siempre y cuando el citado aprovechamiento, además de ser compatible con la calificación del área citada, permita mejorar aspectos de la misma, previo informe favorable del órgano competente para evaluar el impacto en la referida zona de exclusión anexa.
Al respecto de lo antedicho, la Asociación a la que represento considera que la no aplicación de la zonificación descrita a las reparaciones y repotenciaciones de los parques eólicos cuya tramitación y puesta en servicio se haya realizado al amparo del Decreto 13/1999, de 11 de marzo, por el que se regula el procedimiento para la instalación de parques eólicos en el Principado de Asturias constituye una desviación de poder susceptible de anular el Decreto 216/2012, de 23 de octubre (BOPA nº 250 de 27 de octubre de 2012), toda vez que no resulta de la Exposición de Motivos del referido Decreto otra motivación que la que sigue: “debido al desarrollo tecnológico que ha experimentado en los últimos años el sector, en particular por las mejoras en los rendimientos que pueden llevarse a cabo en las instalaciones de generación ya existentes,se ha considerado necesario añadir a esta última norma una Disposiciñon Adicional relativa a la no aplicación de la zonificación determinada en el Anexo del Decreto 43/2008, de 15 de mayo, a las reparaciones y repotenciaciones de los parques eólicos cuya tramitación y puesta en servicio se haya realizado al amparo del Decreto 13/1999, de 11 de marzo”, la cual es incongruente y arbitraria y no guarda relacióna argumental lógica alguna con la decisión administrativa.
Pese a que, al tiempo de la aprobación del Decreto 13/1999 se producía una carencia de cobertura normativa, no existe razón alguna para no imponer a las instalaciones de producción de energía eólica realizadas al amparo del Decreto 13/1999 que aún no están puestas en servicio el respeto a la zonificación que actualmente se recoge en el Anexo del Decreto 43/2008 de 15 de mayo, basada entre otros, en lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatal básica 42/2007, de 13 de diciembre, de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, pues al tiempo en que ha de desplegar sus efectos el Decreto 216/2012 la zonificación está claramente establecida y debe ser respetada por ser una consecuencia lógica de la moratoria y de la realidad material, y la consecuencia de la no aplicación de la zonificación, o lo que es lo mismo, de la no aplicación retroactiva de la normativa protectora a las instalaciones aún por finalizar puede dar lugar a la nulidad de pleno derecho del Decreto 216/2012.
La desviación de poder alegada se basa en el hecho de que la razón esgrimida para añadir la disposición adicional segunda carece de toda motivación y de toda lógica, siendo esta disposición arbitraria y grave cuanto más en un contexto público de actuación preceptivamente delimitado, lo que supone una antijuridicidad además de un acto de flagrante ilegalidad, pues no cabe desconocer que la producción de energía eólica, pese a los beneficios que reporta, no es inocua, imponiendo servidumbres en el contorno para el paisaje y para el hábitat de especies protegidas, por lo que también están afectados aspectos madioambientales y del patrimonio histórico, de modo que no resulta desproporcionado que se compense la concesión administrativa de la prórroga para evitar la caducidad de los proyectados en curso de tramitación que el Decreto referido pretende evitar con la adecuada regulación actual y la aplicación de la zonificación establecida en el Anexo del Decreto 42/2008 a todos ellos, incluidos los tramitados bajo la vigencia del Decreto 13/1999, sin que estos puedan quedar bajo la iniciativa empresarial. Muy al contrario, la Administración debe exigir a los promotores fórmulas compensatorias o de retorno de dichos perjuicios por parte de quien, en principio, se beneficia tanto de la producción como de la prórroga operada que supone la evitación de la pérdida de beneficios derivados de la autorización administrativa incumplida a fecha 31 de diciembre de 2012, sin que la suspensión de las ayudas o primas al sector sea justificación para la no exigencia del respeto a la zonificación, toda vez que las empresas energéticas no obstentan ningún derecho patrimonializado.
Segundo.- El Decreto 216/2012 resulta viciado de invalidez por cuanto no prevé un trámite de audiencia. Los aspectos contemplados para disponer el establecimiento de la prórroga basados en la imposibilidad de las empresas promotoras de instalar toda la potencia prevista por falta de financiación y debido a la suspensión de las ayudas al sector, no guardan relación alguna para incluir dentro del contenido del Decreto aspectos que, por su relevancia medioambiental, deben ser sometidos a información pública del mismo modo en que se hizo al promulgar los precedentes normativos que regulan el aprovechamiento eólico en Asturias fundamentalmente constituidos por los Decretos 13/1999 y 43/2008 y, cuanta modificación de los Decretos se opere desde la Afministración, debe superar dicho trámite.
Tercero.- El Decreto 216/2012 es nulo de pleno derecho por contravenir lo dispuesto las Directrices Sectoriales de Ordenación del Territorio para el aprovechamiento de la energía eólica. Dichas directrices se redactan de acuerdo con lo previsto en el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (en adelante TROTU), aprobado por el Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, y su finalidad es la ordenación de la localización de las instalaciones de aprovechamiento de energía eólica en el Principado de Asturias a fin de regular el impacto territorial. Sus objetivos, contenidos y determinaciones se ajustan, por tanto, a lo dispuesto en los artículos 32 y 33 del citado TROTU y su eficacia es la que, con carácter general, se señala en el artículo 29 del mismo para cualquiera de los tipos de directrices de ordenación territorial que contempla el ordenamientojurídico del Principado de Asturias. Importa señalar que el modelo territorial elegido zonifica el Principado de Asturias en las zonas siguientes: de exclusión, central, oriental, de baja capacidad de acogida y de alta capacidad de acogida, siendo vinculante para cada una de estas zonas el tipo de instalaciones eólicas que pueden soportar.
Según lo expuesto, el Decreto 216/2012 introduce de forma fraudulenta la no sujeción o inaplicación del régimen previsto en las Directrices como Zonas de Exclusión y está en manifiesta contradicción con lo establecido en las Directices, que tienen un carácter supraordenador y que son de aplicación directa (art 5.2.a del decreto 42/2008)..
Es conocida la doctrina jurisprudencial acerca del concepto jurídico de “desviación de poder”, y los requisitos precisos para que concurra en un caso determinado, pero conviene recordar ahora que la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, y de este concepto legal, la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:
a) El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley.
b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del T.S. contenida, entre otras, en las Sentencia de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.
c) Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido, precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la Sentencia de 8 de noviembre de 1978.
d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para logarla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.
e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1987 (artículos hoy derogados por regularse en la vigente LEC).
f) La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1214 del Código Civil decía puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.
g) Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesta por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas Sentencias del T. Supremo (entre otras las de 6 de marzo de 1992, 25 de febrero de 1993, 2 de abril y 27 de abril de 1993) que insisten en que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1, precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine”.
Así las cosas, y por último, se aprecian las siguientes infracciones de normas legales, de ambito estatal y supranacional, que se detallan:
1.-El Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, modificado por la Ley 6/2010, de 24 de marzo, así como el Reglamento que lo desarrolla aprobado por el Real Decreto 1131/88, de 30 de septiembre, que establece la necesidad de presentación de un Estudio de Impacto Ambiental
2.- Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente
Llegados a este punto, podemos además concluir que la modificación operada, supone un autentico “fiasco jurídico” que carece de eficacia y de validez, en cuanto que sigue estando vigente y además con un carácter prevalente y de superior jerarquía normativa lo previsto en las Directrices, decreto 42/2008, que sorprendentemente, no ha sido modificado. Y ello, tanto en cuanto a la exigencia de que han de estar en funcionamiento los parques antes del 31 de diciembre de 2012, como en cuanto a la vigencia de las zonas de exclusion. Este apartado es plenamente aplicable a todos los parques aprobados o en tramitación según el decreto 13/1999 y en particular a los parques ubicados en las zonas de exclusión de la Sierra de Carondio y Valledor de los concejos de Allande y limítrofes.
Y por todo lo expuesto,
SOLICITO que se tenga por resentado este escrito y, sobre la base de lo expuesto, en atención a los argumentos que contiene la exposición precedente, inicie de oficio el trámite de lesividad previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común.
En Avilés a 3 de diciembre de 2012
Fdo. Fructuoso Pontigo Concha por la Coordinadora Ecoloxista d’Asturies