Coordinadora Ecoloxista d'Asturies

Confederación Hidrográfica del Cantábrico

Expediente  A/33/05467.

La Coordinadora Ecoloxista d’Asturies, con domicilio a efecto de notificaciones postales en la calle Padre Teral nº 26 – Q de Villalegre, en Avilés y con el correo electrónico correo@coordinadoraecoloxista.org, entidad inscrita en el registro de Asociaciones del Principado de Asturias con el nº 11760 sección primera con CIF – G33247891 y, en su representación, Fructuoso Pontigo Concha, con DNI 11393200-N, ante esta Unidad Administrativa comparece y, como mejor proceda en Derecho.

Con motivo de información de la autorización de las obras de Demolición parcial azud piscifactoría, río Eo, en el concejo de San Tirso de Abres (Asturias) publicado en el  BOPA de 3 de octubre de 2018. Expte. A/33/05467.

EXPONE:

Primero.-

 Que la acción con los principales efectos ambientales en este lugar de la Red Natura 2000 de la Directiva de Hábitats (DH) es la demolición "parcial" del azud, ante lo cual tenemos que alegar las siguientes cuestiones.

Segundo.-

No obstante lo anterior, la Resolución de la CHC sería como poco anulable (art. 48 de la LPACAP) por conculcar el Ordenamiento jurídico aplicable y constituir además desviación de poder porque no se trata de "minimizar" ninguna afección ambiental sino, simple y llanamente, de eliminar todo rastro de obra ajena en DPH, en consonancia con la figura jurídica de los "iura in re aliena". Además, ¿por qué habría de hacerse cargo la CHC de restos de un azud que no construyó el Estado sino el piscicultor?

A todo lo anterior coadyuva la carencia absoluta de la obligada motivación de la Resolución, lo cual conculca de plano lo establecido en los arts. 35 y 88 de la LPACAP, en el que subrayamos la separación del criterio tomado en precedentes similares, como el de Pé de Viña.

3º Que el art. 101.1 y 2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) dice (la negrita es nuestra):

Artículo 101. Destino de las obras a la extinción del título.

1. Cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por la Administración a costa del concesionario, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el título concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida.

2. En tal caso, las obras, construcciones e instalaciones serán adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravámenes por la Administración General del Estado o el organismo público que hubiera otorgado la concesión.

Es decir, no distingue entre demolición parcial o completa de las "obras, construcciones o instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial" y, por tanto, en aplicación del principio general del Derecho que impone que no se ha de distinguir donde la norma no distingue (Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus),  la eliminación a cargo del concesionario de todo lo existente en DPH ha de imponerse sobre cualquier derribo parcial. Lo dicho se refuerza aun más sobre todo si atendemos al imperativo principio jurídico de "vinculación positiva de las Administraciones Públicas al Derecho", por el cual los poderes públicos solo pueden hacer aquello que expresamente les permite la Ley y nada más, al contrario que los particulares, que pueden hacer todo aquello que no les sea prohibido. En consecuencia, la CHC no puede de ninguna manera incurrir en semejante arbitrariedad, fuera de todo atisbo de legítima discrecionalidad que pudiera existir en este caso, por lo que ha de exigir la demolición total de lo construido en DPH.

Además, no encontramos motivación alguna en la documentación expuesta del proyecto acerca de este expediente para limitarse "contra legem"[1] a la demolición parcial.  En efecto,  en la Memoria del proyecto hecha pública[2] se dice literalmente[3] (la negrita es nuestra):

"De esta manera, se realiza una demolición parcial del azud para así minimizar los posibles efectos adversos de la actuación tanto en la zona de ribera como en las propias aguas del río. Se pretende, con esta actuación, mantener en todo momento el flujo normal de las aguas del río, como si no hubiese existido un azud anteriormente".

Esta aparente motivación incurre en una incongruencia patente, ya que si se deja parte del azud en el cauce es imposible materialmente afirmar a continuación sin sonrojo "como si no hubiese existido un azud anteriormente". Y, legalmente y a mayor abundamiento, no se trata de "minimizar" el impacto, sino única y exclusivamente de eliminar la construido en DPH[4].

Ante esta cuestión surge la siguiente pregunta: ¿y por qué solo "minimizar"?, si se trata de cumplir la obligatoriedad de los objetivos de conservación de la Directiva de Hábitats en plena Red Natura 2000 y si solo se tiene la posibilidad de moler la totalidad de lo construido, ¿cuál es la razón para autorizar solo la eliminación parcial?, ¿hay algún motivo que no conste en el expediente y que no se nos haya comunicado oficialmente? Recordemos que no solo hablamos de agua, sino de geomorfología, flujo de energía y sedimentos, afección al bentos, etc.

Y lo expuesto en el anuncio del BOPA es así de tajante (la negrita es nuestra):

"Breve descripción de las obras y finalidad: El objeto de las obras es la retirada de las instalaciones ubicadas en dominio público hidráulico y la adecuación paisajística de modo que se recupere la distribución del cauce del río previo a la existencia del azud".

… y previamente a dicho azud el río estaba expedito y sin rastro de construcciones en el mismo punto, anteriormente al azud no podía un "mínimo" azud, es ilógico e irracional y, lamentablemente, arbitrario.

Semejante incongruencia no puede tener cabida en la Resolución que cite una autoridad pública, so pena de la hipotética y eventual responsabilidad personal a que pudiera haber lugar. En el mismo sentido, se somete a información pública una cosa, pero que en realidad es otra, una incongruencia que tampoco puede tener cabida.

Recordemos también que el art. 162.2 del RDPH exige (la negrita es nuestra):

"La extinción del derecho se producirá siempre sin perjuicio de tercero ni del interés público. El Organismo que dicte la resolución en el expediente de extinción podrá imponer las condiciones que considere convenientes para evitar dichos perjuicios. El cumplimiento de estas condiciones será obligatorio para el titular del derecho extinguido y podrá exigirse por los procedimientos que la Ley de Procedimiento Administrativo señala. En el supuesto de que la extinción se haya producido por expropiación forzosa la compensación que en su caso proceda correrá a cargo del beneficiario de aquélla".

A lo que hay que sumar lo contemplado en el art 84.4 del RDPH (la negrita es nuestra):

"4. Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio.

Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3, 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas".

A lo claro e ininterpretable más que en sus propios términos de lo previsto en estas normas, se añaden los precedentes administrativos de la propia CHC, como es el caso del Expediente H/27/02385 sobre la extinción concesional de la hidroeléctrica de Pé de Viña, cercana al lugar y sita en el mismo río Eo.

Se habla de "todas las infraestructuras", no ya las sitas en DPH, sino todas aquellas que incluso fuera de él forman  una "unidad orgánica de explotación", como en el caso de otras instalaciones para esta piscifactoría abandonada, como es el caso del canal de derivación.

Tercero.-

Por tanto, el contenido de la Resolución de autorización de obras de la CHC que limita a una demolición parcial de lo construido en DPH incurre en un vicio de nulidad del art. 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) por los siguientes motivos:

Por tener un contenido imposible, ya que la imposibilidad puede ser material o legal. Desde el punto de vista legal y como ya hemos probado, la CHC solo puede hacer aquello que el Ordenamiento le prescribe, como cualquier Administración Pública, y el azud ha de ser demolido en su totalidad porque así lo establece el régimen jurídico de las obras sitas en DPH al extinguirse la concesión. Desde el punto de vista material, el azud conforma un todo no desgajable en partes, por lo que se llega a la única conclusión también por esta vía de que debe eliminarse a costa del concesionario o por ejecución subsidiaria: La norma se refiere a todo lo levantado en DPH y no a una parte.

Cuarto.-

Por otra parte, en este caso la CHC no atiende a lo establecido en el art. 126 bis. 4 del RDPH, el cual, al recoger las "condiciones para garantizar la continuidad fluvial" dice (la negrita es nuestra):

"4. El Organismo de cuenca promoverá la eliminación de infraestructuras que, dentro del dominio público hidráulico, se encuentren abandonadas sin cumplir función alguna ligada al aprovechamiento de las aguas, teniendo en consideración la seguridad de las personas y los bienes y valorando el efecto ambiental y económico de cada actuación".

Y ya hemos demostrado que no se distingue entre demoliciones parciales o no, y en el caso del azud de esta piscifactoría se trata de un uso privativo inexistente, con patente abandono material y jurídico del fin concesional.

 

 

Quinto.-

 

Que subraya que por los motivos antedichos no tiene amparo jurídico alguno el mantenimiento de cualquier resto del azud y que, en cualquier supuesto, un eventual o hipotético aprovechamiento para un nuevo aprovechamiento privativo habría de contar con la superación de los requisitos previstos ambientales, de aguas y de la Red Natura 2000 y la DH, especialmente respecto del cumplimiento riguroso de los objetivos de conservación.

 

 

 

Por todo ello, SOLICITAMOS:

 

 

1º Que la Resolución de la CHC que autorice las obras contenga inexcusablemente la demolición de todo el azud levantado en DPH, a costa del infractor o por ejecución subsidiaria.

 

2º Que inmediatamente a esa Resolución se exija al concesionario que dé el debido cumplimiento a la demolición completa del azud y, ante la eventualidad de que no sea así, se proceda a la ejecución subsidiaria.

 

3º Que si no se ha procedido a día de hoy, se ejecute el precinto inmediato de la captación para evitar los daños a la ZEC y al DPH.

 

4º Que tanto el cauce como los caudales objeto de la extinta concesión se declaren "reserva demanial" del art. 104 de la LPAP con el fin de que no se otorgue en el futuro ninguna otra nueva concesión ni autorización.

 

5º Que se nos considere como parte interesada en el procedimiento de autorización de estas obras y se nos comunique oficialmente cualquier trámite del mismo.

 

En Avilés a  29 de octubre de 2018

Fdo. Fructuoso Pontigo en representación de la Coordinadora Ecoloxista d’Asturies