Confederación Hidrográfica del Cantábrico

Comisaría de Aguas                                                 

La Coordinadora Ecoloxista d’Asturies, con domicilio a efecto de notificaciones postales en la calle Padre Teral nº 26 – Q de Villalegre, en Avilés y con el correo electrónico correo@coordinadoraecoloxista.org, entidad inscrita en el registro de Asociaciones del Principado de Asturias con el nº 11760 sección primera con CIF – G33247891 y, en su representación, Fructuoso Pontigo Concha, con DNI 11393200-N, ante esta Unidad Administrativa comparece y, como mejor proceda en Derecho, EXPONE:

Esta a información publica la concesión para el aprovechamiento de 9.000 l/s de agua del río Sella, en el Salto de Caño, términos municipales de Cangas de Onís y Parres (Asturias), con destino a producción de energía eléctrica. Expediente H/33/37498 publicada en el Bopa del 13/12/2016.

1º Inaplicación injustificada del art. 101.1 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas al extinguirse la concesión.

Nos sorprende y preocupa en un alto grado que el Confederación Hidrográfica del Cantábrico en adelante CHC no hay siquiera aludido a la primera cuestión ante la declaración de caducidad de una concesional demanial, tal y como establece el art. 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), el cual dice:

 

"Artículo 101. Destino de las obras a la extinción del título.

1. Cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por la Administración a costa del concesionario, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el título concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida".

En efecto, nada de esta cuestión primordial, sobre la cual ha de depender toda la actuación de la CHC en este caso, se dice en el Pliego de Bases del Concurso, pues solo se hace una mera referencia en el punto 1.1. de los antecedentes, en relación con la Resolución de 13 de noviembre de 2015 del entonces denominado Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, acerca de la entrega de los bienes sitos en DPH libres de cargas del art. 102 de la LPAP, pero no a su párrafo primero. Tampoco se dice nada de esta cuestión en la Resolución de 1 de agosto de 2016 firmada por los Sres. Presidente, Comisario de Aguas y Secretario General de la CHC.

2º  Falta inexcusable de la obligada motivación de los expedientes administrativos del concurso y la posible nueva concesión.

Esta omisión en la motivación de la primera cuestión que la CHC no puede desdeñar es motivo suficiente para anular todo el procedimiento del concurso, ya que el mantenimiento es una excepción ("a menos que" dice la LPAP) que se convierte en regla con la actuación de la CHC, pues ya hay otros antecedentes como el concurso para el aprovechamiento del río Cubón entre su cabecera y el embalse de Heras, donde ni siquiera se cita esta importante norma de la LPAP, haciendo solo una referencia general a la misma, lo que es lo mismo que no motivar nada.

Como no pueden desconocer, la motivación de la actuación administrativa es la causa principal de la dación de cuentas de la Administración y justificación de su acciones y omisiones. Como establece el art. 35. 1 i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP):

"Artículo 35. Motivación.

1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: (…)

i) Los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

Y en este supuesto, no aparece ni la sombra de una motivación ineludible, pues han obviado que la primera opción es la demolición a costa del concesionario y la restitutio in integrum de demanio hidráulico afectado y si por motivos debidamente justificados conviniera mantener las obras hidráulicas, ha de motivarse el porqué de tal opción.

Esta misma posibilidad o uso discrecional se recoge en el art. 132 del RDPH, en el que tampoco se motiva su elección discrecional ("podrá sacarse a concurso público" dice esta norma), pero la CHC no explica por qué opta por esta vía si ni alude a la otra alternativa en presencia: la demolición de lo construido en DPH.

Por causa de la inaplicación injustificable de la CHC, el concurso adolece de importantes vicios de invalidez, ya que el art. 35. 2 de la LPACAP establece:

            "2. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte".

Esta situación del art. 35.2 se explica así: Dado que no ha habido motivación alguna para exceptuar el destino ordinario y previsto por el legislador de las obras sitas en DPH, que es su demolición a costa del concesionario, el posterior concurso adolece del mismo grave vicio de invalidez ya que no se puede ofrecer en concurso nada cuyo destino final es su eliminación: Ninguna empresa puede optar a ningún bien público cuyo fin general es desaparecer.

Sobre la motivación de actos concesionales de DPH se pronuncia la STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 19 de noviembre de 2008 (RJ 2008/6902), en su FJ 2º, recaída precisamente sobre la antigua CHN, en la que se exige un otorgamiento "de forma motivada y en atención al interés público"  .

3º La nulidad radical de pleno Derecho como efecto de la carencia de la debida motivación del concurso.

La carencia de la debida motivación de la actuación administrativa conduce, sin más, a la vía de hecho, es decir, a la falta absoluta de amparo jurídico de tanto el concurso como del expediente de la concesión nueva que se les pretende otorgar a los antiguos concesionarios, sin perjuicio de la posible aplicación del ordenamiento jurídico de Defensa de la Competencia.

Esta vía de hecho, como es conocido, no puede hallar cobijo en la CHC y ha de ser eliminada de inmediato, puesto que se incurre en el vicio de nulidad de los actos administrativos del art. 47. 1 c) y e) de la LPACAP, que son respectivamente el poseer un contenido imposible y el prescindir totalmente del procedimiento establecido.

            a) Contenido imposible: Esta imposibilidad es legal o material en nuestro Derecho Administrativo, dándose aquí los dos supuestos. Legal, porque  no se ha analizado ni sopesado la alternativa obligada del art. 101.1 de la LPAP. Material, porque no se puede optar a ningún concurso para el aprovechamiento hidroeléctrico de bienes públicos cuyo fin primordial es la eliminación física de la infraestructura pública de derivación de las aguas en DPH.

            b) Prescindir totalmente del procedimiento establecido: Ya que procedimentalmente no se ha tenido en cuenta esta ineludible opción en el iter administrativo que hay que seguir sin excepción posible, ex art. 101.1 de la LPAP.

Asimismo, en caso de que se llegara a otorgar la concesión al antiguo concesionario y ahora ganador del concurso, se incurriría en otro vicio de nulidad radical del acto de otorgamiento concesional puesto que el art. 47 f) de la LPACAP liga esta nulidad a los "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición", en el sentido de que, como resultado de la concatenación de la ausencia total y absoluta de causa jurídica del mantenimiento de este Salto de Caño por carecer de motivación, el concurso subsiguiente adolece de la misma causa de nulidad y a su vez el otorgamiento de la concesión a la empresa ganadora del concurso, dado que estos actos son total y absolutamente dependientes del primero (art. 49 de la LPACAP).

 

Todo ello es a su vez resultado del principio jurídico general y obligatorio de la vinculación positiva de las Administraciones públicas al ordenamiento jurídico, por el cual a la Administraciones solo se le está permitido realizar aquello que expresamente les está permitido y nada más.

4º El resultado del concurso, en cualquier caso, no prejuzga el otorgamiento de la concesión.

Con rango de ley formal, el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA) no establece el que el resultado de un concurso para el aprovechamiento privativo del DPH se ligue de forma inexcusable al otorgamiento de la obligatoria concesión al ganador de este concurso. Así resulta del art. 59 y ss. del TRLA y de todo este texto legal, donde no aparece ni una sola referencia al concurso como condición en otorgamiento concesional.

Por lo tanto, no hay a los efectos de ligar el resultado de un concurso a la potestad de otorgar invariablemente una concesión, basada en criterios discrecionales, sea al ganador del concurso o no, sino que la concesión puede, perfectamente no otorgarse y sin que el ganador del concurso adquiera derechos patrimoniales sobre el DPH de ningún tipo, ni siquiera una mera expectativa: El haber sido concesionario y el resultar ganador del concurso ni prejuzga ni condiciona ni limita el deber de la Administración pública de someterse a la Ley en aras del interés general y de motivar jurídicamente su actuación, ni el antiguo concesionario puede atisbar una expectativa de derecho basada en la confianza legítima de que la CHC le otorgue una concesión que, motivadamente, puede no conceder (Dictamen del Consejo de Estado 706/2015, de 17 de septiembre de 2015).

Por otra parte, hay que tener en cuenta otro principio jurídico rector: Donde no se distingue no hay por qué distinguir. Es decir, que si el TRLA no distingue ni prejuzga el resultado de un concurso que solo cuenta con amparo reglamentario del RDPH, la CHC no se encuentra obligada ni a otorgar la concesión ni otorgarla al ganador del concurso. Recordamos asimismo que el concurso previsto en la LPAP está previsto solo para los bienes patrimoniales (art. 107 y ss. de la LPAP), si la CHC pretendiera buscar amparo con norma de rango de ley formal a una mera disposición reglamentaria.

Es más, habría que estar además a la aplicación de la normativa eléctrica, ya que el procedimiento sustantivo es una licencia eléctrica a otorgar por la Administración de Energía competente, de acuerdo con la tramitación del art. 22 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE). Así pues, pudiera otorgarse una concesión de aguas para fines hidroeléctricos a una central que careciera de la autorización de energía del Principado.

5º Inaplicación por la CHC del art. 126 bis) del RDPH y de la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad (LPNB), así como del principio de la consecución del buen estado ecológico de la DMA.

A su vez y de nuevo de modo inexplicable, la CHC no atiende a lo aprobado en la reforma de 2012 sobre la recuperación de la conectividad del territorio fluvial que afirma el art. 126 bis del RDPH:

"Artículo 126 bis RDPH. Condiciones para garantizar la continuidad fluvial.

 

1. El Organismo de cuenca promoverá el respeto a la continuidad longitudinal y lateral de los cauces compatibilizándolo con los usos actuales del agua y las infraestructuras hidráulicas recogidas en la planificación hidrológica (…).

4. El Organismo de cuenca promoverá la eliminación de infraestructuras que, dentro del dominio público hidráulico, se encuentren abandonadas sin cumplir función alguna ligada al aprovechamiento de las aguas, teniendo en consideración la seguridad de las personas y los bienes y valorando el efecto ambiental y económico de cada actuación (…)".

 

Esta cuestión es más preocupante debido a la experiencia de la CHC en otros muchos casos como en el Eo y el Bidasoa, pero que en el Salto de Caño no se ha querido aplicar de una manera inexplicable e injustificada.

Recordamos a su vez, el art. 21 de la LPNB recoge el principio de salvaguarda de los ríos y de las áreas de montaña como corredores ecológicos como elementos claves para la conectividad, ríos y montañas que gozan de un "papel prioritario" para dichos fines. A pesar de que esta presa hidroeléctrica cuenta con una escala íctica, la conectividad ni mucho menos puede verse reducida a facilitar en algún grado la subida y bajada de ciertas especies de fauna acuática, pues hay que tener en cuenta la conectividad lateral y longitudinal, el transporte de sedimentos, las sueltas de agua al turbinar y el ciclo de energía natural del caudal, la captura del agua en la cámara de carga, las afecciones al tramo cortocicuitado y los efectos de las líneas de transmisión de electricidad en el valle.

 

La renovación de la concesión implica además obstaculizar el mandato legal de la consecución del principio jurídico del "buen estado ecológico" de la DMA, dado que una explotación hidroeléctrica, incluso las fluyentes, y un obstáculo fluvial suponen una afección evidente a los valores ambientales naturales de la cuenca del Sella, de acuerdo con lo previsto en la Memoria de la DHC Occidental, en su capítulo 7 (págs. 262 y 263), para el año 2021.

 

La eliminación de este obstáculo casa perfectamente con el programa de medidas de la DHC Occidental, ya que supondrá abundar en la reducción de los 780 azudes y presas existentes y en la mejora de las condiciones morfológicas de la demarcación (punto 3.1.5 del Programa de Medidas), así como el respeto a las zonas protegidas (punto 3.1.7 del Programa de Medidas).

 

6º Aplicación debida y previa de la Directiva de Hábitats a la posible concesión que llegue a otorgarse en su caso.

En cuanto a los valores ambientales, la cuenca del Sella alberga dos Zonas Especiales de Conservación (ZEC) de la Directiva 92/43/CEE, de 21 de mayo, de Hábitats (DH). Dado que un río es un todo continuo, esta separación de zonas protegidas por la normativa europea no implica la desprotección del río en este tramo. A mayor abundamiento y como veremos, la Directiva de Hábitats incluye prescripciones de resultado de importante calado jurídico que la CHC no puede obviar[1].

 

Por otra parte, la cuenca del Sella se ve favorecida por la Reserva Natural Fluvial del Ponga (Código 1609100004), que coincide con el Parque Natural del Ponga (Código 1610100146) además de con el  LIC y ZEPA ES1200009 de Ponga Amieva, regulados estos dos últimos por la Directiva de Hábitats (DH), cuya transposición al Derecho español se encuentran en el Decreto 142/2014, de 17 de diciembre, por el que se declara la Zona Especial de Conservación Río Sella (ES1200032) y se aprueba su  Instrumento de Gestión y el Decreto 163/2014, de 29 de diciembre.

 

En el primero de estos Decretos, se incluyen las siguientes especies que han de contar con un hábitat fluvial adecuado al encontrarse recogidas en los Anexos de la DH: Petromyzon marinus o lamprea marina (Cod. 1095), Alosa alosa o alosa (Cod. 1102), Salmo salar o salmón atlántico (Cod. 1106), Galemys pyrenaicus o desmán ibérico(Cod. 1301) y Lutra lutra o nutria (Cod. 1355), cuyas presiones y amenazas son la alteración del cauce, la presencia de presas y embalses, la pérdida de diversidad morfológica, el cambio en la dinámica de las corrientes, siendo las presas una de las amenazas para cada una de estas especies (punto 4.3.2. Especies de fauna del Anexo al Decreto 142/2014). Estas mismas previsiones y obligaciones  aparecen en el Decreto 163/2014, de 29 de diciembre.

 

En cualquier caso, la totalidad del Sella se encuentra bajo la figura del LIC ES1200032, en el que se encuentra el Salto de Caño, lo que nos recuerda el deber de conservación que la propia CHC recoge en la pág. 41 del Programa de Medidas y el sometimiento de una nueva concesión a evaluación ambiental ordinaria según la normativa estatal, como veremos en el punto 8º de estas alegaciones.

 

La CHC ha de tener en cuenta el régimen de cumplimiento del régimen jurídico de la DH y sus "obligaciones de conservación" y a la "adecuada evaluación" de su efectos en la Red Natura 2000, algo muy distinto del sometimiento a una DIA, incluso cuando un proyecto no se encuentra bajo los límites de ZECs o LICs, de acuerdo con el conocido art. 6 de la DH. Esta distinción entre evaluación de los efectos en la DH y la evaluación de impacto ambiental se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) de 5 de julio de 2012, nº 149/2012, Rec. 2004/2004.

 

En efecto, la Comisión Europea establece que los "Estados miembros permitan, tanto en su legislación como en su práctica, aplicar las medidas del apartado 3 del art. 6 a las presiones que ejerce una actividad externa a un espacio Natura 2000 pero que pueda afectarlo de forma apreciable", incluso a las actividades ya autorizadas en su día, como es el caso de esta central hidroeléctrica (Comisión Europea, Gestión de espacios Natura 2000. Disposiciones del artículo 6 de la Directiva 92/43/CEE sobre hábitats. Luxemburgo, pág. 24 y ss). Esta cuestión la ha recogido la jurisprudencia, como la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia (STJUE) de 24 de noviembre de 2011, C-404-09, Comisión/España, "Minas del Alto Sil", que reconoció que no se había realizado una adecuada evaluación del art. 6.3 de la DH, a pesar de las evidentes repercusiones que una instalación de este tipo tiene. En la misma línea se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en la Sentencia (STS) de 24 de mayo de 2011, Rec. 121/2009 por las posibles afecciones de una instalación pública a un LIC, afirmando el Alto Tribunal que queda rechazada la posibilidad de exclusión del trámite de evaluación ambiental al tenerse  en cuenta la posible afección a la Red Natura 2000, aunque se esté fuera de sus límites, ya que esta posibilidad no está prevista en la DH. Esta jurisprudencia se reitera en la STS de 21 de junio de 2012, Rec. 1834/2009, por afectar un proyecto a un cercano LIC.

 

La CHC ha de someterse a estas cautelas y obligaciones al otorgar una nueva concesión sobre estas indudables cuestiones de afección a la DH que considere a su vez el órgano ambiental del Principado: estos elementos científicos y técnicos de afección a la DH que faltan de modo notorio

y patente y que, por tanto, no puede obviarse por la CHC, cuyo incumplimiento vulneraría el principio jurídico de cautela reconocido en los Tratados de la UE, por el que la  CHC no puede ni excluir de una correcta evaluación de la afección a la Red Natura 2000 ni autorizar dicho proyecto en su día, dada la inexistencia de los datos que el promotor debe aportar, como afirma la STJUE de 11 de septiembre de 2012, C-43/10, "Desviación del río Acheloos", que afirma que no solo no puede haber riesgo alguno de afección, sino que además ha de haber "certeza" de que no se vulnerarán los objetivos de conservación de la DH.

 

Por tanto, y lo que es lo más importante, la CHC no guarda discrecionalidad alguna a la hora de excluir dicha evaluación de los efectos en la Directiva de Hábitats y de someterse la nueva concesión a una DIA que tenga en cuanto los valores de conservación de la misma y la obligación de no deterioro del art. 6.2 de la DH. Es decir, ha de someter este proyecto a estas evaluaciones, siendo indiferente que un citado proyecto pueda estar excluido de la normativa de procedimiento de evaluación ambiental (que no es el caso) o suponga la más mínima modificación o efecto en las especies y hábitats protegidos por la DH, como afirma la STJUE de 26 de mayo de 2011, C-538/09, Comisión/Bélgica. Es más, la existencia de un mero riesgo de afección vulnera el principio de la no afección al estado de conservación favorable de los bienes jurídicos protegidos por la DH (STJUE "Minas del Alto Sil, citada más arriba). Todo sin perjuicio de cumplir el art. 6.3 de la DH, que excluye la cuestión socioeconómica que pueda manifestar el ganador del concurso, sino que tan solo tiene en cuenta de modo exclusivo los ambientales. (STJUE "Minas del Alto Sil).

 

7º Sometimiento a evaluación de impacto ambiental y de valoración de su afección a la Directiva de Hábitats.

Una vez extinta la concesión, la posibilidad de que se otorgue una nueva concesión, siendo un nuevo proyecto por tanto, no exime del sometimiento del proyecto a la normativa de impacto ambiental.

 

De acuerdo con la normativa asturiana, las centrales hidroeléctricas han de someterse a evaluación ambiental. En efecto, la Ley 5/1991, de 5 de abril, de Protección de los Espacios Naturales del Principado de Asturias (modificada por la Ley 3/2012, de 28 de diciembre y por Ley 9/2006, de 22 de diciembre) aprobó la Evaluación Preliminar de Impacto Ambiental como un instrumento para evitar el efecto acumulado o sinérgico sobre el espacio natural asturiano.

 

Esta norma se remite al  Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de Asturias (PORNA), que aprobó el Decreto 38/1994, de 19 de mayo (BOPA núm. 152 de 2 de julio de 1994), el cual establece que estarán sujetos a Evaluación Preliminar de Impacto Ambiental (EPIA), entre otros proyectos, las centrales hidroeléctricas, de acuerdo con el procedimiento del art. 7 del Decreto del PORNA, siendo el Principado el competente en materia sustantiva de energía y en materia ambiental.

 

En cualquier caso, la necesidad de sometimiento a evaluación ambiental ordinaria también viene exigida por la normativa estatal, dado que la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, recoge en el Grupo 9 de su Anexo I:

 

"Grupo 9. Otros proyectos: a) Los siguientes proyectos cuando se desarrollen en Espacios Naturales Protegidos, Red Natura 2000 y Áreas protegidas por instrumentos internacionales, según la regulación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad:

 

            8.º Instalaciones para la producción de energía hidroeléctrica".

 

Y a este respecto hemos de recordar lo dicho más arriba en el punto 6º acerca de que la totalidad del Sella se encuentra bajo la figura del LIC ES1200032 "Río Sella", en el que se encuentra el Salto de Caño. Esta es la razón por la que a pesar de que sea una construcción existente, ha de someterse a evaluación de sus afectos ambientales, por un lado, y de sus efectos sobre la Red Natura 2000 y los hábitats y especies que, aunque no estén en Red Natura 2000 se incluyan de modo prioritario en la Directiva de Hábitats como es el caso del Salto del Caño. En efecto, así lo corrobora la STS, Sala 3ª, Sección 5ª, de 11 de julio de 2016 (Rec. 1702/2016), en la que se reitera una vez más la necesidad de protección efectiva de los lugares y especies protegidos de modo prioritario por el art. 6.3 de la DH, cuestión recogida a su vez por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala 2ª), de 14 de septiembre de 2006 (TJCE 2006/250), de acuerdo con el régimen preventivo  de los apartados 2, 3 y 4 del art. 6 de la DH, aplicable a los LIC y ZEPA y el apartado 1 del art. 6 de la DH, que se aplican a las ZEC, cuyos deberes concretos de protección se recogen en los Decretos asturianos a los que hemos hecho referencia y se refieren a presas y otras obras hidráulicas.

 

El art. 6.3 de la Directiva de Hábitats se refiere a todo tipo de actuaciones, incluso autorizadas en su día, pues la obligación de no deterioro se predica en todo momento de la vigencia de la DH. Es más, la obligación de no deterioro de la DH se predica incluso de actividades ilegales, por lo que el que en su día fuese autorizada la concesión no implica y no constituye ninguna excepción al funcionamiento actual de la central hidroeléctrica y su afección a la DH. Este art. 6. 3 de la DH afirma:

 

"3. Cualquier plan o proyecto que, sin tener relación directa con la gestión del lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados lugares, ya sea individualmente o en combinación con otros planes y proyectos, se someterá a una adecuada evaluación de sus repercusiones en el lugar, teniendo en cuenta los objetivos de conservación de dicho lugar. A la vista de las conclusiones de la evaluación de las repercusiones en el lugar y supeditado a lo dispuesto en el apartado 4, las autoridades nacionales competentes sólo se declararán de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegurado de que no causará perjuicio a la integridad del lugar en cuestión y, si procede, tras haberlo sometido a información pública".

 

Mientras que el art. 6.2 de la DH obliga a lo siguiente:

 

"2. Los Estados miembros adoptarán las medidas apropiadas para evitar, en las zonas especiales de conservación, el deterioro de los hábitats naturales y de los hábitats de especies, así como las alteraciones que repercutan en las especies que hayan motivado la designación de las zonas, en la medida en que dichas alteraciones puedan tener un efecto apreciable en lo que respecta a los objetivos de la presente Directiva".

 

Y estas especies son las que se recogen en los LIC que luego pueden dar lugar a la creación de una ZEC, como es el caso de las especies recogidas en el LIC "Río Sella" LIC ES1200032.

 

También hay que rechazar la posible alegación de que el Salto de Caño se hubiera aprobado decenas de años antes del ingreso en la UE del Reino de España, pues en todo caso hablamos de una pretendida nueva concesión y, además, como ha afirmado la STJUE "Minas del Alto Sil citada más arriba, en su apartados 121 a 125, se aplica el art. 6.2 de la DH aunque su explotación se hubiera autorizado antes de la designación como lugar de la Red Natura 2000, es más, se aplica incluso fuera de la Red  Natura 2000 si se ocasionaran alteraciones en las especies que motivaron la designación del lugar, caso del desmán ibérico o la lamprea, por citar algunas especies animales y sin que el daño sea efectivo, exigiéndose simplemente la posibilidad o riesgo de afección a los hábitats y especies (STJUE "Minas del Alto Sil, apartados  126 a 148), aspecto que se relaciona con el régimen general de protección preventiva del art. 42.2 de la LPNB.

 

8º Necesidad de auscultación de la presa y revisión de su situación estructural.

 

Dado que la concesión originaria tiene su origen en una Resolución Gubernativa del 6 de noviembre de 1896, con modificaciones de 1925, se hace preciso cotejar sobre la realidad el estado de seguridad de esta obra hidráulica, no solo de acuerdo con el Reglamento Técnico de Presas y Embalses, sino además con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), cuyo art. 2.1 b) incluye las obras hidráulicas; todo ello en relación con el posible estado de "ruina" en sentido legal, en que toda construcción puede llegar a encontrarse y no solo respecto de la escala íctica actual, sobre cuyos defectos y mal estado se pronuncia la CHC en la convocatoria del concurso hidroeléctrico.

 

A su vez, la LOE se refiere en su art. 3 a la seguridad estructural y a la seguridad de utilización, aspectos que ni el ganador del concurso ni la CHC pueden soslayar. Es más, queriéndose prorrogar por 15 años más la concesión, veríamos que una obra pudiera mantenerse en DPH sin someterse a estas importantes revisiones y aseguramientos hasta el año 2031, es decir: 135 años nada menos, cifra que no esconde el que a día de hoy lleve 120 años la concesión. Si la Inspección Técnica de Edificios se realiza a los que como mucho tengan 50 años, vemos que se ha de ejecutar un estudio sobre una presa centenaria, como muestran diversos estudios[2].

 

A la vista de todas estas consideraciones,

 

 SOLICITA:

 

1º  Por los motivos legales y jurisprudenciales expuestos, la inexcusable demolición de las obras sitas en DPH a costa del titular concesional, instándose la ejecución subsidiaria por parte de la CHC para evitar que sea el contribuyente el que tenga que sufragar con su peculio el abandono de las obligaciones que asume todo concesionario demanial, de acuerdo con el art. 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), el art. 126 bis del RDPH y el art. 102 de la LPACAP.

 

2º La CHC ha de tener en cuenta en estos y en otros muchos supuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración hidráulica en el caso de los daños que puedan producir unas obras abandonadas a su suerte en la vida, la integridad física y el patrimonio de terceros. Por esta razón, instamos a la Confederación Hidrográfica a que proceda a la autorización de eliminación de la presa y obras sitas en DPH a la mayor brevedad una vez extinta ya la concesión.

 

3º La declaración en el oportuno expediente del objeto de la concesión de la parte de DPH afectada por estas explotaciones como "reserva demanial" en todo caso, de acuerdo respectivamente con el art. 104 de la LPAP. El fin es evitar que un futuro puedan volver a otorgarse concesiones y autorizaciones allí, recuperándose el medio natural fluvial, incluso en aquellos pequeños cauces mesetarios, sometidos a fuertes presiones como la concentración parcelaria y la sobreexplotación de los acuíferos.

 

4º Que  se proceda al precinto inmediato de la toma de agua, para que circule cuanto antes por el lecho de los cauces, al amparo de lo establecido para las medidas provisionales administrativas del art. 56. 3 c) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), dado que en la actualidad se deriva agua por el canal, como se aprecia en una de las imágenes de estas alegaciones.

 

5º Que se compruebe la existencia, funcionamiento y datos de los métodos de control obligatorios exigidos por la Orden Ministerial ARM/1312/2012, de 20 de mayo, por la que se regulan los sistemas para realizar el control efectivo de los volúmenes de agua utilizados por los aprovechamientos de agua del dominio público hidráulico, de los retornos al citado dominio público hidráulico y de los vertidos al mismo. Todo ello especialmente desde la extinción de la concesión, la cual tuvo lugar en noviembre de 2015, comprobándose de modo oficial si ha habido tanto la derivación de los caudales como su turbinado.

 

6º La revisión de oficio del expediente del concurso debido a los motivos de nulidad de pleno Derecho de la resolución administrativa por falta de la debida motivación y causa jurídica, suspendiendo la ejecución del acto como medida cautelar de acuerdo con el art. 106 y 108  de la LPACAP, con vistas a su archivo definitivo.

 

7º Que se nos informe del curso y resultado de esta solicitud, estimándosenos como parte interesada a efectos del procedimiento administrativo resultante.

 

8º En su caso, la inexcusable evaluación previa de la posible concesión como resultado del concurso hidroeléctrico por sus efectos en los hábitats y especies de la Directiva de Hábitats de la UE, de acuerdo con la normativa europea, española y asturiana aplicable a la evaluación de impacto ambiental y a los espacios y especies protegidos.

 

9º La auscultación y constatación de la seguridad estructural y funcional de esta vetusta presa, de acuerdo con la normativa hidráulica y la Ley de Ordenación de la Edificación.

 

10º Que estas consideraciones sobre el Salto de Caño las adopte la CHC y las incluya de oficio en todos los expedientes de caducidad, revisión de concesiones y demolición de las mismas.

 

 

En Avilés a 13 de enero de 2017

 

 

 

 

Fdo: Fructuoso Pontigo Concha  de la Coordinadora Ecoloxista d’Asturies